据《人民网》报道:2011年7月,佛山南海警方在一家理发店查获多名男子涉嫌卖淫嫖娼。该店雇请多名按摩女为客人提供按摩服务,约定按摩期间如客人需要,可以提供“打飞机”等色情按摩服务。随后,警方以涉嫌组织卖淫对店老板李某及两名管理人员刑事拘留,案件侦结完毕移送检方后,检察院提起公诉,李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。但是,一审判决后李某提出上诉,新的代理律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪。检方经过两次补充侦查,2012年以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤诉,三被告人无罪释放。佛山中院组成合议庭审查认定,一审判决认定事实不清,适用法律不当,发回重审,并对争议焦点作出答复,最终认定涉案场所提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务,不属于卖淫行为。
正是这样的判决,引来公安机关、检察机关、法院及法律界包括广大民众的广大争议,有的公安机关认为:2001年公安部对广西公安厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》有明确批复:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,应当依法处理。但有的法院认为《刑法》没有明确规定,根据“法不明不责”的原理,手淫等性交之外的异性行为不应属于卖淫行为。但根据以往的此类判决,判决结果也大相径庭,如上海法院判决有罪,而重庆法院判决无罪,之所以出现如此混乱的局面,根本原因是因为什么是卖淫,法律至今没有明确的界定,也没有明确的定义。
根据当前现行的法律,对于什么是卖淫,哪些行为为卖淫行为,既没有界定,也没有明确的定义,虽然公安部门在2001年有个回复,但也是部门内的一个口径,并没有上升到法律层面,更没有写进《刑法》,现在,打击卖淫嫖娼行为,实行的却是民间的广泛认同:男女以财物为媒介,发生性关系。凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为;以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。
这样的认同其实也有不少的争议无法界定:一是,有时它与通奸、姘居、“包二奶”、“一夜情”及恋爱中的两性关系等难以区分,存在这种关系的男女,如果女方借性行为索取财物,或男方给付财物,是否可以卖淫嫖娼论?二是,难以包含卖淫嫖娼的全部内容。如女性给付金钱、财物与男性性交(男性俗称“鸭”、“面首”)就无法包括在内。三是,定义不明,条文规定男性给付财物与卖淫女发生性关系是嫖娼,却又无卖淫女的定义。四是没有明确哪些行为是卖淫,如提供“手淫”、“口交”、“波推”等异性服务行为是否算卖淫。
但是,在法律没有明确规定的情形下,公安部门却提出了对卖淫行为的零容忍,每年都展开利剑行动,这不是闹了大笑话吗?连卖淫女的定义如何确定都没有明文规定,更谈不上什么是卖淫嫖娼,难怪公安机关将卖淫女称呼为“失足妇女”,也许只有中国才有如此称呼吧。但是,问题又来了,既然是“失足妇女”,应该得到会社会的关爱,公安部门为何又要对他们实行打击呢?再说,共和国60多年来,政府从来没有承认过有卖淫的存在,那公安部门高调实行打击又是凭什么呢?
中国一方面宣称是法制国家,一方面又不按法执法,如公安部门每年对色情场所实行打击,法律总在现实中遇到尴尬,如性贿赂同样面临法律的尴尬,如强奸罪同样对现实的东西无法对付(如女性强奸男性,如同性强奸同性,如双性人受到强奸)……法律总是在现实中遇到尴尬,而且这些现实案例已经不是一次两次出现了,而是经常出现在我们的视野,但经过多次修改的法律就是不明确、不规定,这其中的深义也许值得我们去思考。要不然,失足妇女、嫖娼人员、提供卖淫嫖娼的老板反诉执法部门滥执法,那执法部门如何应诉,难道总拿部门规定来搪塞?到那时,尴尬的恐怕不仅是法律,而是政府的威信。
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