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长辈对于年轻人的忠告，极易象一个开列了百本最佳书籍的书单一样，不切实际，虚幻得很。至少，在我年轻时，我所得到的即是这样的劝告，我为所有这些虚幻不切实际的忠告而着迷，而选择听从了学习罗马法这一劝告。我想，比收集几个拉丁格言装点文采——此乃科克勋爵（LordCoke）向布莱克顿（Bracton）建言之目的，此一忠告所意味着的要多得多。倘若那即是全部之所欲，则岂不可在一小时内将《古代法律规则》（DeRegulisJurisAntiqui）通读一过。窃以为，如果说学习罗马法不错的话，那么，将它当作一个有效的活的体系来研究，也很不错。这意味着对于比我们自己的法言法语要困难得多、却更少理解的一整套专门术语的掌握，对于另一种较诸我们自身的历史更为复杂，而经由其径，得将罗马法充分梳理之历史进程的研究。倘若某君疑愚欺世，则不妨读读凯勒（Keller）那篇关于古罗马司法官之判令（praetor’sedict）的论文“罗马民事程序与诉讼”（DerRomischeCivilProcessunddieActionen），弥尔赫德（Muirhead）那篇意趣盎然的“罗马私法历史导论”（HistoricalIntroductiontothePrivateLawofRome），倘若可能，允其良机，让他读读索姆（Sohm）之广受推崇的《制度论》（Institutes）。然而，不！对于你的研究科目获致一种自由的审察之道，不是去阅读其他什么，而是穷究该科目本身之本原。而如此作业的方法，首先便是经由藉诸法理学，循随既有的原理原则体系，而臻达其最高之概括与抽象层次；然后，从历史中探明它是如何演变成今日这种状况的；最后，尽你所能，思考若干规则所追求实现之目的，追求这些目的之缘由，为了实现它们，舍弃了什么，以及是否值得付出如此代价。 吾人于法律领域所创发之理论不是太多，而是太少，而以此一最后之研究领域即法理学，情形尤然。我于论及历史时曾举盗窃他人财产犯罪为例，说明法律因缺乏可将规则组织和表达出来，从而实现其明确目的之明晰形式，以致进退失据、举步维艰。在那起案件中，麻烦在于传承自人们只能够了悟、接受更为有限的法律目的那个年代之法律形式，却沿袭不废。此刻，请再允我聊举一例，从据我所知，迄今尚未予以充分解释或理论化的规则中挑选一例，说明理解法律理据（thereasonsofthelaw）对于现实中案件判决之实际重要性。我指的乃是诉讼时效立法（statutesoflimitation）和权利时效法（lawofprescription）。凡此规则的目的甚为显明，然而，如此剥夺一个人的权利，其正当性何在？难道因时效终止（lapseoftime），权利就变成了十足的罪恶？有时，证据的丧失不无关系，但毕竟是次要的；有时，维护治安的需求成为根据，可是，为什么在事情发生二十年后反倒比此前更渴求维护治安呢？不待立法插手，此类事例已然可能不断出现。有时，人们认为倘如某人疏失于行使自己的权利，若经过一段时间后法律确认其事以为成例，则其不得抱怨。现在，倘若此即有关时效的全部内容，那么，阁下或可在鄙人将要列举的案件中作出有利于原告的判决；而如果持取鄙人将要申说的观点，那么，阁下或会作出有利被告之判决。某人被控非法侵入他人土地，但却辩称具有通行权（rightofway）。他证明自己早已满不在乎地公然使用此路长逾二十度春秋，但结果证明，原告确曾赋予另外一人以行路权，而理所当然地认定其为被告的代理人，尽管事实上并非如此。这样，原告遂假定被告对于道路的使用获得了准允，在本案中，被告遂无权利可得主张。那么，被告究竟得到还是未曾得到过此项权利呢？如果其权利主张是建立在土地所有者通常意义上的错误和疏忽之上的，一如人们通常所认为的，则如若不存在这样的疏忽，则被告就未曾获得过通行权。但是，设若我为被告的律师，我当伸论，因着时效终止而取得权利的基础，实是建立在获得权利者而非丧失权利者的立场之上。亨利·梅因爵士将有关财产的传统概念（archaicnotion）与权利时效联为一体合而论之，此举蔚为风尚。不过，其间的联系较诸历史上对于它的首次记载实更为久远。它深植于人类心性之中。不论是财产还是一种观念，你既对某物欣爱有加并用之如己之物，浸淫既久，不论你过去是如何得到它的，其必融注于你的存在本身，不可能一旦将其剥离于你而去，你却不作反抗，也不试图自卫。法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。你认为前产权所有人疏忽大意，竟然容忍其所主张的权利与他本人渐次分离，而与别人的联系却日益强化，正是对于这一问题的如此回答，你才使得前产权所有人倍感失望。如果他知道别人公然所为乃在逐步强化此种联系，我认为，为了对此“别人”公平起见，他有义务查明此人所为是否获得了他的准允，有义务厘清他曾受到警告，并且，倘若必要，得予制止。 我一直在谈论法律研究，但是，对于在教科书与判例制度以及学生最为直接而经常遭遇到的一切体制的关联意义上人们通常谈论的，则未置一喙。我也不想谈论它们。理论，而非实践中的细枝末节，乃是我本次演讲的主题。毫无疑问，自我学生时代以来，教学方式已然多有改进，不过，对于任何方式而言，能力和勤奋均为掌握原始材料之本。理论是法律原理中最为重要的部分，正如建筑师是参与房屋建造之最为重要的人物。过往二十五年里，最为重大的改进乃是理论的进步。用不着为理论可能不切实际而杞人忧天，就理论之绩效而言，它实际上意味着抓住了问题之本原；就其无效之处而言，正如人们已然言及，的确，有时对于一般抽象理念之兴味，意味着具体知识之阙如。我记得从军时读过一本书，其中一名青年，当被问及其考试倒数第一，以及一个中队的训练问题时，他答称自己从未考虑过少于一万人的训育课题。嗟乎！驽钝无知之辈，以愚始，益且以愚终矣！然而，危险在于，对于有能务实之士而言，因其业务与抽象理念相距甚远，对于抽象理念遂漠然视之或充满疑忌。前不久，吾曾闻一则逸事，说的是有人雇用了一位男仆，支付高额工资，但有过错即行扣除。其中一项扣除就是，“因为缺乏想象力，扣五美元。”缺乏想象力的不仅是男仆。刻下，抱负、权力诸物亦以金钱换算形式展现自己。金钱是最为直截的形式，也是欲望之恰当的客体。雷切尔（Rachel）曾说：“财富是智力的度量标准。”此言固有助于将人们从愚人乐园中唤醒，但是，正如黑格尔所说：“必须得到满足的，终于不再是需要，而是意见了。”[6]放宽想象的视野，则影响广大、无远弗届之力量不是金钱，而是抽象理念之律令。君若需佳例，则不妨阅读莱斯利·斯蒂芬（LeslieStephen）先生的《十八世纪英国思想史》，看看他死后一百年来笛卡尔的抽象思辩是如何已然成为控制人类行为的实际力量的；读一读伟大的德国法学家们的著作，看看今日之世界是如何更为受控于康德，而不是波拿巴。吾人不可能人人皆为笛卡尔或康德，但吾人均追求幸福快乐。而幸福快乐，从已知的成功人士来看，吾所可断言者，决不可能因为是大公司的法律顾问，拥有五万美金的收入即可获得。而一个伟大超拔、广赢赞誉的智识之士，除了成功，尚需其他食粮。法律之更为深远、更为一般的方面，乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们，君不惟堪当君所献身志业之翘楚，君之志业亦且与宇宙相连接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益且憬然参悟。 -------------------------------------------------------------------------------- *此文为原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯为波士顿大学法学院新楼落成所作的致贺演讲，时为1897年1月8日，霍姆斯氏任马萨诸塞州最高法院大法官。原文发表于《哈佛大学法律评论》（1897年3月25日）第10卷第8号，页457-78。 [1]IRoll.Rep.368. [2]见“韩森诉环球新闻集团”，载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷159，页293，302。 *该句拉丁文亦有译为“总是有效的、普遍有效的以及总体有效的”。详本杰明·卡多佐著、朱苏力译：《司法过程的性质》（北京：商务印书馆，1998），页55。 [3]“英联邦诉鲁宾”（Commonwealthv.Rubin），载《马萨诸塞州最高法院法律报告》卷165，页453。 [4]哈夫洛克·艾利斯：《犯罪人》，页41，此处乃引用加罗弗洛的观点。并详菲利：《犯罪社会学》，全书随处；比较塔德的《刑罚哲学》。 [5]法律拒绝保护原告的一个例子是，当原告较规定时效提前一周履行其责，因而为一个陌生人以合适的方式所打断。一周后，他将获得补偿，但现在他只是一个非法侵权者。关于免责的例子，前已述及，其中最好的一个乃是商业中的竞争。 |
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