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为什么对一名政府雇员的情形坦言相陈，虽多不实中伤，却并不构成诽谤罪？这是因为人们认为，较诸保护一个人免受于其他情形下或会加以追究之不法行为的侵害，自由地陈述实情要重要得多。为什么一个人有权自由地兴办一桩其明知将会灭毁其邻人的生意？这是因为人们认定自由竞争最有利于维护公众利益。很显然，在不同的时空，此种对于各有关事物重要性的判断会各各不同。为什么法官会向陪审团解释说，除非雇主具有过失，否则不应对雇员于雇佣期间所受工伤负责？而又为什么如果案件移交给陪审团，则陪审团通常会作出有利原告的裁决？这是因为我们法律的传统政策乃是将责任限定于审慎之辈得应对伤害或至少是危险已有预见之情形，同时，社会中的相当多数人更是倾向于主张某些人应保证其所负责者的安全。写下这段文字之时，我欣睹此种安全要求已被一著名劳工组织写入自己的纲领。对于立法政策问题的争论，若明若暗，有意无心，但若有人主张此问题可如演绎推理般永予解决，则我所可断言者，其人在理论上错了，并可肯定，其结论亦不会获得实践之认可，“从来不行，永远不行！”（semperuniqueetabomnibus）。* 的确，我想即便是今天，我们有关此事之理论，仍需重新思考，虽然在下并不打算放言，倘有反思出，吾将何以对。我们的侵权法源于旧日有关以单个形式出现、不具典型意义之作奸犯科、人身伤害和诽谤，以及诸如此类行为之理念与实践，在彼时彼处，损害一旦发生，即应接受法律裁判。然而，今日我们的法庭所忙于处理的主要乃为某些众所周知的业务中的事件。它们是铁路公司和工厂等等对于人身的伤害或对于财产的损害。人们对此伤害或损害的责任进行估测，而早晚由公众进行偿付。真正偿付赔偿金的是公众，因此，进而言之，则偿付责任问题实际乃是公众应在多大程度上保证其所享用其服务之人群的安全问题。可以说，在诸如此类案件中，陪审团作出有利于被告裁决的可能性极小，而陪审团亦偶尔会较为强硬地打破赔偿程序的例规，其最可能发生在出现一名不同寻常按良心办事的原告的案件中，故尔，裁决结果多为皆大欢喜。另一方面，甚或生命之于社会的经济价值亦可予以估测，但却无以补偿，或许可以说，其本超越于所估测的那个数量。可以想象而理解的是，或许，某日某案中，我们发现自己生命的税值在很大程度上亦被估测，一如吾人于蛮族法（LegesBarbarorum）中之所见者。 卑意以为，法官们全然失察于自己权衡社会利益的职责。此一职责乃不可推诿者，而司法机关对于作出此种权衡之经常乃为公开的回避，如我所言，确乎使得判决的理据和基础晦暗不明、缺乏充足的说明，且常常失于明辨，稀里糊涂。最早，当人们谈论社会主义时，社会中的富裕阶级曾极为震怵。我怀疑，虽说这一恐惧亦影响到此地和英国的司法活动，不过可以肯定的是，这一影响并未构成我所提及的那些判决中的一个有意识的因素。我想，必有类似的情由导致不再企望控制立法机构的人们，转而将法庭视为英国和美国宪法的诠释者，而一些法庭则发现了那些宪法文本体系之外的新的原理原则，凡此或可被归纳为对于约在五十年前即已流行的经济学说的接受，对于法律从业者的法庭所认定不当者之全面禁止。我不能不相信，倘若对于法律从业者的培训，使得他们习惯于更为谨严精确地认识到其所制订的规则赖以立基之社会利益必得予以合理化，那么，他们有时或会对于自己的自信颇感踌躇，明白他们其实是在极富争议、且常常是十分棘手的问题上偏听偏信。 关于逻辑形式的谬误，就谈到此。现在让我们思考一下作为一个研究科目的法律的现状，以及其所力臻之理想。我们依然尚未臻达我所欲达之论点。迄今亦尚无人已然臻达或能够臻达于此。我们不过是处在一个作出哲学反应与对于各种学说的价值重予思考的起端，这些学说的大部分仍然为人们所接受，其理据尚未受到任何审慎而有意识的、并且是系统的质疑。吾人法律之演生已近千载，如同一株植物的生长，必得迈出自己一步的每一代人，其心智，一如植物，直须遵奉自然生长的法则。其本来如此，实乃完全顺乎自然而正当。模仿为人性之天然，正如杰出的法国 T·塔德（Tarde）在其深受推崇的著作《模仿的法则》（LesLoisdeI’Imitation）中所诠谕者。我们之做大部分事情，其理由无非是吾侪之父辈或吾侪之邻人亦且如此行事，推而广之，其理亦然，其范围甚或超出吾人之所思。因为吾人生也有涯，天不假年追寻更好的理由，因而，这一理由甚好，但却并非是最好的。并不因为我们都不得不崇信我们的行为与思想所赖以立基的大部分传统规则，我们中就没有人无以在理性的秩序里建构我们自己的一角天地，或者，我们全都无意于尽其可能地在一切领域贯彻、运用理性。至于法律，毫无疑问，的确，进化论者还不敢大言不惭地宣称其社会理想，或者，其认为应当体现于立法的原则之放诸四海而皆准。若能证明其社会理想和原则在此时此刻乃最佳之上品，进化论者当感满足。或许，他已然打算承认其于何为宇宙之最佳者一无所知，甚而对于何为对于人类得为永恒之上佳者，亦几近一无所知。同样可以肯定的是，当一个法律体系所包含的每一规则均明白无误地指向其所用力之目的时，当说明此一目的的理据已然诉诸文字，获得了充分阐明或将予以充分阐明时，该法律体系必将更为理性而文明。 目前，在大量案件中，如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式，或者，我们对其存在本身多少心存疑惑，则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统，考究诸种法律年鉴，或许，超越于此，探寻过往时光里的某些地方，古代法兰克萨利人的习俗，德意志的丛林，诺曼王们的需求，统治阶级的预设与预期，以及在成型而统一之理念的缺乏中，我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受，人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实，即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分。因为这是迈向启人心智的合理怀疑，即对于那些规则的价值重予审慎思考的第一步，故尔，它是理性研究的一部分。当你将一条龙拖拽出洞，置诸平地，朗朗乾坤下，你才能数清其坚牙利爪，明察其力量所在。不过，令龙出洞，只是第一步。接下来是要么杀死它，要么驯化它，使其变成一有用的动物。就对于法律的理性研究而言，心智狭隘、刻板的法条主义者（black-letterman）可能是对于刻下现行法律知之甚多者（themanofthepresent），但未来的法律从业者（themanofthefuture）则需为统计学家和经济学大师。对于法律之治（aruleoflaw），今日的诠释和坚守尚不及亨利五世时代之说明与实践，实在让人难以接受。设若亨利五世时代其之如此的理据久已丧失，而现在的法律之治只不过为对于过去的盲目模仿，则更为令人难以接受。我在想“从起始即属侵犯”(trespassabinitio)——如其习称——这一问题的技术性规则，鄙人曾在麻省近期的一起案件中对此试予说明。[3] 这里请允许在下略陈数言，以例说明为一种法律之治所追求的社会目的是如何晦暗不明，并且作为一种事实的结果，其仅仅获得了部分的实现。这一事实就是，法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。我们认为应当阻止此人的财产为他人所侵占，因而将盗窃他人财产（larceny）定为犯罪。而不论非法侵占财产表现为将财产所有者已然处置之物交予某人，还是不当非法掠走，其之为恶（evil）则一。然而，初民原始法律病在只是预防暴力，很自然的，乃将不当非法掠取，即侵占行为，仅仅当作其犯罪定义的一部分。在现时代，法官经由确认如果违法者是通过欺诈或哄骗而获取财产的则为犯罪这一点，将非法侵占他人财产犯罪的定义范围稍予扩张。这确乎是在放弃非法侵占这一构成要件的要求，彻底放弃这一要求，对于法律的现代目标而言，不仅更加妥贴，也更为符合逻辑。不过，如此行事，似乎过于唐突无拘，问题遂转给了议会立法。诸多议会立法遂予通过，确定挪用（embezzlement）为罪。但是，传统的力量使得人们认为挪用罪与盗窃罪之间迥乎不同，至少今日在某些司法辖区内，窃贼们仍然有隙可乘，若其被控盗窃，则辩称其当被控挪用，若被控挪用，则辩称其当被控盗窃，并据此逃之夭夭。 较诸循随吾侪父辈们之已然所为，尚有大量基本问题留待我们作出更佳回答。较诸瞎猜乱想，难道我们最好去揭示眼下这个样子的刑法之利大于弊？我将进一步指出其之贬抑囚犯，着其更深地陷入犯罪这一效果，或者，我将提出罚金和监禁之所加于罪犯妻小者，是否比加诸罪犯本人更为沉重这一问题。然而，吾心怅怅，问题重重，忧思既深且远！惩罚具有威慑效果吗？我们是在按照正确的原理原则处理罪犯吗？一个现代欧陆刑事学派将自己的观点建立在据说系由盖尔（Gall）率先提出来的理论模式上，指认我们所当虑及者应为罪犯，而非犯罪。此种理论模式嘉惠吾人者不算太多，但其已然从事的研究却第一次趋向于在科学的基础上对我的问题作出回答。设若典型的罪犯乃是一个生物退化者，深蕴于体内的生物需求迫其必得实施诈骗或谋杀，一如其之驱迫响尾蛇之咬人，则谈论经由传统的监禁方法而对其施加威慑，岂非空穴来风、缘木求鱼。他必须被除掉，他也无法获得改善或停止作出其结构性反应。另一方面，如果犯罪象正常的人类行为一样，主要乃为一个模仿的问题，那么，惩罚就可望有助于使其不再成为时髦。一些科学界的著名人士认为这一对于罪犯的研究证明了前一假设。而有关人口密集地区，象榜样的力量乃属无穷的大都市，与犯罪感染性传播较慢的人口较少的部分，其犯罪上升的不同统计数据，又已经被用来强有力地支持了后一观点。但是，确乎有理由相信，情况可能是，“不是犯罪的性质，毋宁乃犯罪人的危险性，构成了指导对罪犯作出必然之社会反应的唯一合理的法律标准”。[4] 从盗窃罪的法律中，我曾举例说明妨碍对此作出理性抽象与概括的诸般障碍，亦同样表现在关乎犯罪的部门法以及其他部门法中。除开契约及其类似者外，不妨看一看侵权法或损害之民事责任。存在任何关乎此种责任的一般理论吗？或者，存在任何根据特定理据对于此种责任逐一予以举列和阐释的判例吗？根据对于诸如非法侵占财产或诽谤等众所周知的一些不法行为的诉权均有其各自特定的历史这一事实，人们即会相信存在这种理论或判例吗？卑意以为，确乎有一种这样的理论有待去发现，尽管其仅露端倪，而非确凿不移，广为接受；卑意还以为，除非在存在特殊的政策根据的情形下，法律拒绝保护原告或拒绝赋予被告以特权，否则，如果根据一般的经验，或情形超出一般经验，则根据其本人的经验，其所处情形下，该人行为之危险性已然表露无遗，那么，法律得视负有特定责任者所造成的物质损害具有可诉性；[5]卑意并以为，通常所谓的恶意、故意和过失，仅仅意味着在行为人已知的情境下，危险已然或多或少地得到了展现，虽然在某些免责案件中，恶意可能意味着一种实实在在的险恶动机，此种动机可能使得某种故意伤害成为非法，而本来它是可以这种或那种重大公共利益为屏免责的。一天，当我向一位声名卓著的杰出英国法官讲明我的观点时，他说：“阁下所论乃法之应然；而实然之法是你必得表明你的某项权利。除非某人负有某项义务，否则，就毋须为过失负责。”设若我们的差异并非仅为语词之别，或者关乎一般规则及其例外之比例，那么，在他看来，一般而言，对于一种行为责任的解释就不能以其具有造成物质损害之明显趋向为已足，而须联系到损害的特殊性质，或者，必须根据此种行为趋向之外的那些特殊情境来作出解释，而凡此种种，尚无什么概括性的一般解释。我想，这一观点虽然大谬不然，但却为人们所见惯不怪，在下并斗胆放言，其在英国必为人们所广泛接受。 普天之下，原则的基础都是传统，在此意义上，我们实有夸大历史实际作用之虞。前不久，艾莫斯（Ames）教授曾撰有一篇精湛博学之文，阐明普通法象某些其他规则一样，并不承认在诉讼中得以书面要式契约（specialties）为据对欺诈行为进行辩护，而进行此一辩护的个人性格之道德力量，似当源于其衡平法历史。但是，如前所述，如果所有的契约均为要式契约，那么，妨碍达成契约的契约形式上的瑕疵与遭受误解的动机之间的差别，就不止是历史性的，毋宁乃理论意义上的。凡此动机，很显然，任何我们得称为理性的体制都不会理会的，除非其旨在对抗这些动机的利害关系人。此并非仅仅限于要式契约，实具有普遍的适用性。我应当补充说明的是，我并不认为艾莫斯先生会不同意我所申说者。 不过，吾人如对契约法作一番考察，将会发现其丰富的历史内涵。债务（debt）、专项契约（covenant）和特项契约（assumpsit）之间的区别，仅仅具有历史的意义。而约因学说/对价原则（thedoctrineofconsideration）亦仅仅具有历史的意义。对于法律规定的、作为准契约、而不论其为何种交易之以现金给付方式履行的某些债权的分类，也仅仅具有历史的意义。对于印章的效力，只有历史才能作出解释。——对价不过一介形式而已。它是一种有效的形式吗？如果有效，为什么并不要求所有契约均须具有此一形式？一个印章不过是一种形式，正从契约的书面形式和不论有无印章，但都必须进行对价的契约实践中逐渐消失。——为何要容忍仅仅具有历史意义的区别影响今日生意人的权利与义务呢？ 濡笔写下这段文字之时，不禁想到传统不仅使理性的政策无效，而且在其一开始即被误解，并被赋予较其原有含义更为宽泛之新的含义时，实际上即已使其无效的那种方式的一个极好例证。一项传统的英国法律规定，一方当事人对于书面契约的实质性变更，得应避免对其不利的后果。此一原则与法律发展的一般趋势恰相捍格。我们不会对陪审团说，某人就某事说谎，即可由此推定其于诸事皆谎。即便某人确乎试图进行欺诈，但也似乎并无充足理由阻止其证明事实真相。通常，诸如以人性为据而提出的异议，只会加重证据的分量，并不决定证据的有效与否。而且，这一规则与欺诈无关，也不局限于证据。你不仅不能使用该契约，而且该契约本身益且无效。此意谓何？一个书面契约的存在取决于邀约与承诺双方经由书面形式已然交换了各自的意思表示，而非凡此意思表示之持续存在这一事实。但是，在涉关债券之约据时，其原有的涵义是不同的。其时，契约与羊皮纸是分不开的。因为被告的契约，即其已然签字画押确乎具有拘束力者，不可能以曾经拘束过他的形式再现，因此，倘如一个陌生人销毁了羊皮纸，或者，扯掉印章或涂改契约内容，那么，债权人即便无过错，也无以获得债权。大约一百年前，一如其之对于法律的弊害时加省思，凯尼恩勋爵(LordKenyon)即已对此传统进行了理性分析，但却未能理解它，而说他看不出有任何理据说明为何于此债券之约据得为拘束力者，而于彼契约却无拘束力。虽然他的判决所关注的乃是一纸承诺文书，而正是在此处，普通法视契约与写下该契约的字纸不可分割，因而其之判决恰巧不错。但是，该判决的推理却具有普适的意义，不久即推展于其他书面契约，而各种旨在说明此一扩张的规则之荒诞不实的政策根据亦应运而生。 本人确信，无人会因我放言批评法律而认为在下对法律出言不逊大不敬。我将法律，尤其是吾人之法律体系，尊崇为人类心智最为超卓伟大之产物。无人比我更为清楚，无数伟大的心智为其增益、完善而殚精竭虑，然而，即便是其中最为伟大者，与博大卓然之全部人类法律存在本身相比，亦属微不足道。究极而言，人们之所以尊崇法律，是因为它的存在本身，但它不是一个黑格尔式的梦，而是人类生活的一部分。然而，即便对于自己所敬畏之物事，人们亦可批评。法律是我生命所奉献之志业，如果本人未曾践履愚所当肩负之完善法律之命，而且，当我已然感知到在我看来其之未来理想状态时，却又犹疑不决，没有将其明谕于人并竭诚促其前进，那么，愚对其诚敬与奉献之心却并未减损丝毫。 或许，对于揭示历史研究在睿智的法律研究中所必然具有的作用——正如其刻下之状况，吾言已足。在本法学院和剑桥大学的教学中，可以说，情形尚称人意。本院比格洛（Bigelow）先生、剑桥的艾莫斯（Ames）先生和塞耶（Thayer）先生，均作出了人们不会忘怀的重要贡献。而在英国，弗尼德里克·波洛克爵士（SirFrederickPollock）和梅特兰先生（Maitland）近年来对于早期英国法的研究，赋予该课题以几乎令人着迷的魅力。吾人必须对怀古主义所隐藏的危险心怀怵惕，而且必须牢记，对于吾人之目的而言，对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实。对于历史在解释“主义”（dogma）中的作用将会微乎其微的那个时刻的到来，余翘首以待。我们不应去进行什么文过饰非、投机取巧的研究，相反，应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由。作为迈向这一理想的一个步骤，在我看来，每一法律从业者都应努力懂得经济学。目前，政治经济学各学派与法律的分离状况，鄙意以为，恰恰证明了还有多少进步有待于哲学研究去奋取。的确，就刻下的政治经济学而言，再一次地，我们碰到了更多的历史问题，但是，正是在此，我们被要求去考量和衡估立法的目的、其实现的手段和成本。吾人懂得，保全大体，必舍弃枝节；吾人还蒙训示，失之东隅，必收之桑榆；而且，吾人还明白，吾人之所行，即吾人之所择。 还有一项研究，时常为实务家们所诟病，然而我却欲赞一辞，尽管我亦知多少杂碎污秽假其名而行之。吾意即指被称之为法理学之研究。在我看来，法理学即法律中之最具概括而一般状态之部分（lawinitsmostgeneralizedpart）。虽然英语中所使用的法理学这一名称乃在指称最为普遍的规则和最为基本的范畴，然而，每一从一起案例中归纳出一条规则的努力，亦即法理学之努力。一个伟大的法律从业者的标志，即在于他懂得应用最为普遍的规则。有一则故事，说的是伏蒙特州的一名治安法官（justiceofthepeace），一位农人向他状告有人打破了他的奶桶。该法官沉思有顷，然后说道，经查考立法，没有找到任何有关奶桶的规定，遂判被告胜诉。同样的心态，在我们所有的法案汇编和教科书中亦均表露无遗。对于契约法或侵权法中基本规则的应用，局限于有关以铁路公司或电报公司为题的问题中，或者，在有关诸如航运法或衡平法等传统法律分科的众多论著中加以讨论，或者，汇集于任何被认为对于类如商法（MercantileLaw）这样的实践性心灵似乎颇具吸引力的标题下。既在法律领域起居，则必得要成为法律之行家里手，而成为法律之行家里手则意味着必得看穿各路喧嚣，撇开诸种枝蔓，而廓然憬悟于预言（prophecy）之真正基础所在。职是之故，对于你所使用的法律、权利、义务、恶意、故意、过失、所有权和占有等等术语，究竟所指谓何，须有明晰确切之界定。就我记忆所及的案例来看，诸最高层级的法院对于其中一些问题似乎多无清晰的理念，因而举措失当。其之重要，我已言明。倘求进而伸论，则不妨阅读詹姆斯·斯蒂芬爵士《刑法》有关财物占有问题之附录，再进而阅读波洛克和莱特（Wright）启人思绪之著述。詹姆斯·斯蒂芬爵士并非唯一之作者，其试图分析法的理念，而此试图却着力于追索一切制度之本质，而非对于其中一项作出精审的剖析，以致进退失据，昭昭昏昏。奥斯丁病在对于英国法所知甚少。然而，追步奥斯丁及其前驱之霍布斯与边沁，其杰出之后继者霍兰（Holland）与波洛克，依然有其实践意义。弗里德尼克·波洛克爵士的那本可爱的近著，一如其之所有作品，措辞精审，立意高远，全无诸罗马模式的不当影响。 |
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